Enschedese gemeenteadvocaat leidde Nationale ombudsman om de tuin in zaak Ardesch

Ardesch werd in 2017 door de gemeente Enschede - op onterechte gronden, bleek uit later onderzoek - voor de rechter gedaagd. Volgens de gemeente lag daaraan een onderlinge afspraak met de ondernemer ten grondslag. Een afspraak die zou zijn gemaakt voordat een poging om onderling te schikken vastliep. Dat werd voor het eerst zo beweerd in een brief aan de Nationale ombudsman, ruim een jaar nadat die afspraak zou zijn gemaakt. Maar die lezing klopt niet. En de opstellers van die brief aan de ombudsman wisten dat.

Twee onwaarheden in antwoord op vragen van Nationale ombudsman

Die brief aan de Nationale ombudsman was een antwoord op vragen naar aanleiding van een klacht tegen de gemeente die Ardesch bij hem had ingediend. Maar er is nooit een gezamenlijke afspraak tussen de gemeente en Ardesch geweest om rechtstreeks naar de rechter te stappen, als schikken niet zou lukken. Ardesch heeft altijd ontkend dat een dergelijke afspraak zou zijn gemaakt; de feiten uit de dossier bevestigen dat.

Ook het moment waarop die afspraak, volgens de brief aan de Nationale ombudsman, gemaakt zou zijn, is opmerkelijk. De gemeente heeft daarbij altijd gerefereerd aan een telefoongesprek dat begin juni 2017 plaatsvond. In de brief aan de ombudsman wordt gesteld dat die afspraak in mei van dat jaar gemaakt zou zijn. Daarmee lijkt het alsof de gemeente en Ardesch éérst een afspraak maakten en daarna geprobeerd hebben te schikken.

Beide beweringen in dat antwoord aan de Nationale ombudsman - over die gezamenlijke afspraak èn het moment waarop die afspraak gemaakt zou zijn - zijn onwaar. Maar het was voldoende om ervoor te zorgen dat de ombudsman geen nader onderzoek deed naar de wijze waarop de gemeente met Ardesch was omgegaan.

Gemeenteadvocaat schrijft, vastgoeddirecteur ondertekent

Over die misleidende brief aan de ombudsman hebben wij al eerder gepubliceerd. Tot op heden is steeds onduidelijk gebleven wie de bewuste brief heeft opgesteld en hoe het verhaal dat de ombudsman werd voorgeschoteld tot stand kwam. Alsnog vrijgegeven informatie uit een Wob-verzoek werpt daar nu licht op.

In het kort: het was de gemeenteadvocaat die de brief schreef, na intensief intern mailverkeer met de Enschedese klachtencommissaris en de top van het gemeentelijke Vastgoedbedrijf. De brief is alleen niet door de gemeenteadvocaat ondertekend; dat deed de directeur van het Vastgoedbedrijf. Dat was de gemeentelijke afdeling waarmee Ardesch een conflict had en die hem voor de rechter sleepte.

Alle drie partijen wisten - ook dat blijkt uit het onderzoek - dat de lezing in die brief anders was dan de werkelijkheid.

Ombudsman had één vraag: waarom naar de rechter?

Het conflict tussen de gemeente Enschede en Ardesch begint in 2016. In 2017 wordt de ondernemer op onheuse gronden en met een vooropgezet plan voor de rechter gedaagd. Alle mogelijkheden om dat te voorkomen, werden genegeerd of bewust getorpedeerd. De in dit artikel genoemde antwoordbrief aan de Nationale ombudsman dateert van oktober 2018 en is daarvan een voorbeeld.

Die brief is het antwoord op de eerste (en belangrijkste) van de twee vragen die de Nationale ombudsman de gemeente stelde. Om het niet te ingewikkeld te maken, laten we het in dit artikel bij die eerste vraag. Die heeft betrekking op een advies van de klachtencommissaris aan de gemeente van ruim een jaar eerder: stap niet naar de rechter, laat eerst een onafhankelijk feitenonderzoek doen naar het conflict met Ardesch. De directeur van het Vastgoedbedrijf legde dat advies in juni 2017 naast zich neer en stapte naar de rechter.

De Nationale ombudsman wil weten waarom dat advies van de klachtencommissaris om eerst onderzoek te doen niet is opgevolgd. Hij voegt daar in zijn brief aan toe dat overheden, waaronder ook gemeenten, de morele plicht hebben om rechtszaken zoveel mogelijk te voorkomen.

Die vraag en opmerking raken aan de meetlat die de Nationale ombudsman hanteert in zijn onderzoeken naar het handelen van overheden: de algemenen beginselen van behoorlijk bestuur en de behoorlijkheidsnormen, die daarvan zijn afgeleid. Hij wil weten of Enschede zich tegenover Ardesch eerlijk en integer heeft opgesteld, of er is gezocht naar oplossingen en of een rechtszaak echt noodzakelijk was.

Uit ons onderzoek blijkt dat het antwoord op die vragen negatief is. Er was geen grond voor een rechtszaak en met een beetje goede wil had het conflict opgelost kunnen worden. Maar de mogelijkheden daarvoor worden door de top van het Vastgoedbedrijf genegeerd of geblokkeerd. Over het waarom van die opstelling publiceerden wij eerder een uitgebreid artikel.

Een onafhankelijk onderzoek naar de feiten, zoals de klachtencommissaris destijds adviseerde, had dat duidelijk gemaakt. Maar dat advies werd door de directeur van het Vastgoedbedrijf terzijde geschoven. Als de klachtencommissaris daar vragen over krijgt van de Nationale ombudsman, schakelt die de gemeenteadvocaat in. Die formuleert een misleidend antwoord.

Ombudsman op het verkeerde been

Met dat antwoord wordt de Nationale ombudsman op het verkeerde been gezet. Hij gaat ervan uit dat ambtenaren hem van een eerlijk antwoord voorzien: Ardesch en de gemeente hebben samen besloten om geen onderzoek te laten doen en naar de rechter te stappen, als schikken op niks zou uitlopen. Die afspraak werd gemaakt voordat er een poging werd gedaan om te schikken.

Dat de rechter eraan te pas is gekomen, is een logisch gevolg van die gezamenlijke afspraak. Vraag beantwoord, zaak afgedaan.

Formulering kost tijd

De beantwoording van die vraag van de ombudsman neemt veel tijd in beslag, ook al lag er al een antwoord klaar. Hij stelt hem in een brief van 22 juni 2018. De antwoordbrief dateert van 1 oktober van dat jaar.

Aanvankelijk wordt de brief van de ombudsman niet ontvangen. Dat is wat de klachtencommissaris hem meldt, als hij half juli belt omdat er nog geen reactie is gekomen.

Of toch wel? De klachtencommissaris was in elk geval wel op de hoogte van het feit dat de ombudsman vragen over de zaak had. Op 18 juli 2018, een dag na dat telefoontje van de Nationale ombudsman, schakelt de klachtencommissaris de hulp in van de gemeenteadvocaat. ‘Ik dacht dat de NO (Nationale ombudsman - red.) het naast zich neergelegd had … maar nu toch blijkbaar niet’. De formulering in die mail suggereert dat Vastgoed en de gemeenteadvocaat dat ook wisten.

Vakantie hoofdrolspelers: uitstel

De gemeenteadvocaat gaat alleen de volgende dag met vakantie, zo blijkt uit de vrijgekomen e-mailverkeer, en vraagt of Vastgoed de brief van de ombudsman kan beantwoorden. Er gaat een aantal mails heen en weer tussen de klachtencommissaris, het Vastgoedbedrijf en de gemeenteadvocaat.

Ook de verantwoordelijke binnen het Vastgoedbedrijf gaat met vakantie. Welke functionaris dat precies is, is zwartgelakt. Maar gelet op alle andere beschikbare correspondentie kan het hier alleen maar om de directeur van het Vastgoedbedrijf gaan, die het antwoord uiteindelijk ook ondertekent.

Op verzoek van het Vastgoedbedrijf, dat wil wachten tot zowel de gemeenteadvocaat als de directeur terug zijn van vakantie, meldt de klachtencommissaris de Nationale ombudsman dat er vanaf 3 september begonnen wordt met beantwoording.

Gemeenteadvocaat stelt antwoordbrief op

Het is de gemeenteadvocaat die half september begint aan een antwoordbrief. Uit de vrijgekomen e-mails ontstaat de indruk dat daarmee niet over een nacht ijs wordt gegaan. De brief wordt gedicteerd en enkele dagen later nog eens grondig doorgelezen, voordat er een concept klaar is. Op 24 september ligt het bij de klachtencommissaris, met de vraag het verder op te nemen met - naar alle waarschijnlijkheid - de vastgoeddirecteur.

‘Inhoudelijke veranderingen kortsluiten’

De gemeenteadvocaat meldt in een begeleidend schrijven aan die directeur Vastgoed dat die de formulering best aan mag passen, maar verzoekt deze met klem om inhoudelijke aanpassingen eerst kort te sluiten. Met de gemeenteadvocaat zelf en (vermoedelijk) de klachtencommissaris.

Die klachtencommissaris voert nog een enkele aanpassing door, laat de directeur van het Vastgoedbedrijf op 1 oktober 2018 ondertekenen en stuurt het antwoord naar de Nationale ombudsman.

Problemen voorkomen

Voorzichtig geformuleerd wekt de hele gang van zaken de indruk dat er hard is gewerkt om de Nationale ombudsman van een antwoord te voorzien waarmee de gemeente niet in problemen zou komen.

Er lag al een antwoord op die vraag van de ombudsman. Zowel de gemeenteadvocaat als het Vastgoedbedrijf en het Enschedese klachtencommissariaat beschikten erover. Maar de Nationale ombudsman kreeg een nieuwe werkelijkheid voorgeschoteld.

Vragen

Maar waarom werd de gemeenteadvocaat betrokken bij de beantwoording van een vraag van de Nationale ombudsman? Die behandelt geen juridische geschillen, maar onderzoekt het handelen van overheden. Voorzag de gemeente juridische complicaties? Welke dan? En waarom werd dat antwoord wel geschreven maar niet ondertekend door de gemeenteadvocaat?

Enschede heeft een klachtencommissariaat. Vragen van de Nationale ombudsman worden normaal gesproken door dat bureau behandeld en beantwoord. Daarbij was die klachtencommissaris nadrukkelijk bij de zaak betrokken en goed op de hoogte. Ardesch had ruim een jaar eerder een klacht over zijn zaak ingediend; de klachtencommissaris had die in behandeling genomen, bemiddeld en een advies uitgebracht.

Antwoord lag klaar, maar werd ‘bewerkt’

Bovendien beschikte dat bureau over een kant en klaar antwoord op de vraag van de Nationale ombudsman: een schrijven waarin de directeur van het Vastgoedbedrijf de klachtencommissaris uitlegt waarom hij diens advies niet opvolgt. En dat was ook de vraag van de Nationale ombudsman: wat was de reden dat de gemeente dat advies naast zich neergelegd en naar de rechter stapte?

Maar ook de gemeenteadvocaat kende dat schrijven van de directeur Vastgoed aan de klachtencommissaris. De lijn van de directeur Vastgoed om dat advies niet op te volgen en naar de rechter te stappen, was tevoren afgestemd met de advocaat, blijkt uit een mail van die directeur van 8 juni 2017.

En het was de gemeenteadvocaat zelf die begin juli de onderbouwing voor dat besluit naar Ardesch mailt.

Die onderbouwing van de beslissing om geen onderzoek te doen en meteen naar de rechter te stappen, bleef op de plank liggen. Voor de Nationale ombudsman werd een alternatieve verklaring geformuleerd, met twee misleidende aanvullingen. Door de gemeenteadvocaat, in nauwe samenspraak met de afdeling Vastgoed en de klachtencommissaris.

In die eerdere onderbouwing van de vastgoeddirecteur ontbreekt iedere verwijzing naar een beslissing die met Ardesch genomen zou zijn. En hij is opgesteld nadat Ardesch een eerste (en enige) schikkingsbod van de gemeente afwees - dus: nadat de onderhandelingen over een schikking staakten, niet ervoor.

Vraag over voorkomen rechtszaak omzeild

Uit het gehele dossier blijkt dat de gemeente van meet af aan consequent heeft aangestuurd op een rechtszaak. Dat de vastgoeddirecteur het advies om een onafhankelijk onderzoek naast zich neerlegde, is de laatste van een opeenvolgende reeks incidenten waaruit dat blijkt.

Was de motivering van de vastgoeddirecteur het antwoord geweest op de vraag van de Nationale ombudsman, dan had dat onvermijdelijk de vraag opgeroepen of de gemeente echt al het mogelijke had gedaan om de zaak op te lossen en een rechtszaak te voorkomen.

In de driehoek van de gemeenteadvocaat, de top van het Enschedese Vastgoedbedrijf en de klachtencommissaris is een lezing tot stand gekomen waarmee die vraag is omzeild.

Dit artikel is gebaseerd op informatie die is vrijgekomen na een herziene beslissing op een Wobverzoek van 1Twente. Wij deden dat verzoek omdat we vragen hadden over hoe die afwijkende antwoordbrief aan de Nationale ombudsman tot stand was gekomen en wie daarbij betrokken was.

Aanvankelijk leverde dat documenten op waarin de mails van de gemeenteadvocaat in zijn geheel waren zwartgelakt, met een beroep op onder andere de in de Advocatenwet vastgelegde geheimhoudingsplicht van advocaten.

Wij maakten bezwaar tegen die redenering omdat die normale democratische controle op overheidshandelen, zoals bedoeld in de Wet openbaarheid bestuur (Wob), zou belemmeren. Dat bezwaar werd gewonnen, maar het college van B&W legde dat naast zich neer. Wij hebben de kwestie daarop voorgelegd aan de rechter.

Inmiddels heeft de Centrale Raad van Beroep in een andere zaak bepaald dat de Advocatenwet op dit punt ondergeschikt is aan de Wob. Op grond van die uitspraak heeft de gemeente besloten om een deel van de zwartgelakte correspondentie van de gemeenteadvocaat alsnog openbaar te maken.

Wij hebben de gemeente vragen gesteld over deze vrijgekomen mails. Een tijdig antwoord daarop bleek niet mogelijk wegens vakanties van de ambtenaren die daarop zouden moeten antwoorden. Worden die vragen alsnog beantwoord, dan zullen wij die reactie meenemen in een volgende publicatie.